פסק-דין בתיק עת"מ 30045-02-12

1.         עניינה של העתירה בהחלטה של המשיבים (שיכונו להלן למען הנוחות יחד: " הרשות") להטיל על העותרת (שתכונה להלן גם: " החברה"), עיצום כספי בסך 107,250 ש"ח בגין הפרה של חובת הדיווח לפי ס' 36 לחוק ניירות ערך התשכ"ח - 1968 (להלן: " החוק") ותקנה 34(ב) לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידים) תש"ל - 1970 (להלן: " תקנות הדיווח").

2.         החברה היא "תאגיד מדווח" כהגדרתו של מונח זה בחוק, וככזו היה עליה, מכוח ס' 239 לחוק החברות, למנות לה דירקטורים חיצוניים. דירקטוריון החברה החליט ביום 15.3.2009 למנות את מר עברי כדירקטור חיצוני בחברה. ביום 16.3.2009 פרסמה החברה דו"ח מיידי, בו היא הודיעה על מינויו של מר עברי ועל מועד תחילת כהונתו כדירקטור החל מיום 15.3.2009.

ההפרה הנטענת מתבטאת בכך שהחברה דיווחה על כך כי מר דוד עברי מונה כדירקטור חיצוני בחברה, חרף העובדה כי לבחירתו של מר עברי לא היה תוקף. זאת, משום שהוא מונה על ידי דירקטוריון החברה בעוד שעל פי ס' 57(4) לחוק החברות התשנ"ט - 1999 (להלן: " חוק החברות"), הסמכות למנותו היא בידי האסיפה הכללית של החברה.

3.         ביום 13.1.2010, הודיעה החברה על כינוס אסיפה כללית לצורך אישור המינוי של מר עברי, וביום 17.2.2010 כונסה אסיפה כללית שאישרה את המינוי החל מיום 15.3.2009. העותרת טענה כי מיום 15.3.2009 ועד יום 17.2.1010 לא אישר דירקטוריון החברה כל החלטה שחייבה אישור מיוחד של דירקטור חיצוני.

העותרת אינה כופרת בכך שמינויו של מר עברי בידי הדירקטוריון היה חסר תוקף, וכי מטעם זה היה הדיווח מיום 16.3.2009 בו דווח על המינוי - דיווח שגוי.

4.         ביום 12.5.2011 הודיעה הרשות לעותרת על הכוונה להוציא לה דרישה לתשלום עיצום כספי בשל הפרה לכאורה של הוראות ס' 52טו(א) וס' 52יח(א) לחוק. הרשות הודיעה כי היא מייחסת לחברה הפרה נמשכת של סעיף 36 לחוק ושל הוראת תקנה 34(ב) לתקנות הדיווח, כמפורט בהוראת סעיף 3 בחלק א' לתוספת החמישית לחוק. החברה העבירה לרשות את השגותיה, הרשות דנה בהן והחליטה ביום 29.5.2011 לדחות את בקשת החברה שלא להטיל עליה עיצום כספי. הרשות קבלה את הבקשה החלופית של החברה והפחיתה את סכום העיצום, כך שסכום העיצום שהוטל עמד על 107,250 ש"ח.

טענות הצדדים

5.         העותרת תקפה את ההחלטה, והעלתה כנגד מספר טענות.

ראשית, נטען כי במועד הטלת העיצום, ההפרה התיישנה, ולכן לא היתה הרשות מוסמכת כלל להטיל עיצום בגינה; העותרת הוסיפה וטענה כי גם אם ההפרה לא התיישנה, הרי חלוף הזמן והחקיקה הקיימת היום (לפיה תקופת ההתיישנות חלפה), היו צריכים להישקל על ידי מקבלי ההחלטות במסגרת שיקול דעתם, כאשר הפעלה סבירה של שיקול הדעת היתה צריכה להביא למסקנה כי בנסיבות הקיימות אין מקום להטיל עיצום כספי.

6.         עוד טענה העותרת, כי פעולתה לא היתה כלל בגדר "הפרה", וודאי שלא הפרה נמשכת. לענין זה נטען קודם כל כי לפי הדין כפי שהיה במועד הרלוונטי להפרה הנטענת, קיימת הפרה רק כאשר תאגיד נמנע מלדווח, ולא כאשר הוא מדווח דיווח מטעה. עוד נטען, כי משקיע סביר לא הוטעה בשיקול הדעת המסחרי שלו, כשהיה סבור - בהתאם לדיווח של החברה - כי מר עברי מונה כדירקטור מטעם הציבור. זאת משום שבפועל הוא אכן כיהן ככזה, חרף הפגם שבמינויו.

7.         מנגד, טענה הרשות כי יש לדחות את העתירה. לטענתה, הוראת ההתיישנות אליה מפנה העותרת אינה חלה על ההפרה נושא העתירה. ההוראה נקבעה במסגרת חוק ייעול הליכי אכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה) התשע"א - 2011 (להלן: " התיקון לחוק"). התיקון לחוק אינו בעל תחולה רטרואקטיבית, ולכן אינו חל על הפרה כמו ההפרה דנן, שבוצעה קודם לכניסת התיקון לחוק לתוקף.

מסקנה זו עולה - כך נטען - מהוראת המעבר הברורה שאינה צריכה פרשנות, ואף מהשוואה להוראת המעבר בדבר תחולת תקנות ניירות ערך (הפחתה של סכומי עיצום כספי) התשע"א - 2011 (להלן: " תקנות ההפחתה").  עוד נטען כי התיקון לחוק קבע הסדר כולל חדש, שהכביד עם מפרים, ובמסגרת זו ולאור הרחבת הסנקציות והצורך ביצירת איזון כולל, בחר המחוקק להקל במקביל עם מפרים עתידיים. צורך זה לא היה קיים במסגרת ההסדר הקודם, שחל על העותרת.

באשר להשוואה הנטענת לדין הפלילי, נטען כי גם במסגרת ההליך הפלילי נקבע כי תחולה רטרואקטיבית של הוראת חוק המקצרת את תקופת ההתיישנות - חלה רק בהעדר הוראה לסתור, והוראה כזו קיימת במקרה דנן, לטענת הרשות.

8.         הרשות הוסיפה וטענה, כי הליך הטלת העיצום הכספי הוא הליך מנהלי, ולכן חלים עליו דיני השיהוי מתחום המשפט הציבורי, ולא דיני ההתיישנות ה"אזרחיים". לגישתה של הרשות, היא לא השתהתה בהטלת העיצום הכספי, אלא ערכה הליך מסודר שכלל בירור מקיף של כלל נסיבות העניין. עוד נטען כי לא הוכחו על ידי העותרת יתר יסודות השיהוי.

9.         לגישת הרשות, היא הפעילה את שיקול-דעתה ביחס לעותרת, תוך שהיא הביאה בחשבון את כל השיקולים הרלוונטיים לענין. החלטתה המנומקת של הרשות, מעידה על קיומו של דיון ענייני ועל הפעלה של שיקול הדעת של הרשות בשאלה האם נכון היה בנסיבות הענין להטיל על העותרת עיצום כספי. במסגרת זו נשקלו פרק הזמן שחלף ממועד גילוי ההפרה ועד לפתיחת ההליך, כמו גם חומרת ההפרה, הטענות בדבר העדר נזק למשקיעים, והתנהגות העותרת בביצוע ההפרה ותיקונה לאחר מכן (כאשר לאור התיקון הופחת העיצום הכספי ב-10%).

10.        הרשות טענה כי העותרת לא העלתה במסגרת ההליך שהתקיים ברשות, טענה ביחס לעצם קיום ההפרה (אלא רק ביחס לסוגיית ההתיישנות). לגישת הרשות ניתן לראות בכך לפחות במשתמע הודאה בביצוע ההפרה. הרשות התנגדה להעלאת טענות חדשות כגון טענה זו על ידי העותרת, טענות שלא הועלו קודם לכן בפני הרשות. 

הרשות אינה כופרת בעובדה כי היה עליה לבחון האם קיימת הפרה למרות שהעותרת לא העלתה טענה בהקשר זה. אולם, לגישת הרשות, העותרת עותרת כיום למעשה כי בית המשפט יבוא בנעלי הרשות ויקבע האם היתה הפרה, ללא שלרשות ניתנה הזדמנות הולמת להתייחס לטענה במסגרת ההחלטה המנהלית. בכך יש כדי לקעקע את מנגנון השימוע הקבוע בחוק, שקוים על ידי הרשות כנדרש.

הרשות כרגולטור היא מומחית בבחינת השאלה מהי "הפרה". הימנעות העותרת מהעלאת הטענה לפיה אין מדובר בהפרה, מנעה מהרשות את האפשרות להפעיל את מומחיותה המיוחדת. אין מקום כי בית המשפט ישים את שיקול הדעת השיפוטי שלו במקום זה של הרשות, ויידרש לטענה שלא היתה שנויה במחלוקת במסגרת ההליך המנהלי. דברים אלה יפים גם ביחס לטענה לפיה ההפרה איננה הפרה נמשכת - גם טענה זו לא הועלתה על ידי העותרת במסגרת ההליך המנהלי.

11.        לגופו של ענין, טענה הרשות כי הגם שהעותרת הגישה דיווח ולא נמנעה מלהגישו, הרי העובדה שהיא הגישה דיווח שגוי - מהווה הפרה. הפרשנות לה טוענת העותרת (לפיה הפרה במצב החוקי טרם התיקון לחוק קיימת רק מקום שלא היה דיווח כלל), אינה סבירה.